Является ли пункт 2 статьи 381 ГК о возвращении двойной суммы задатка императивной? Иными словами, можно ли изменить это правило в договоре?

Добрый день! Согласно ч. 1,2,3 ст. 380 ГК РФ задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме. В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения правила, установленного пунктом 2 настоящей статьи, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

Таким образом, задаток представляет собой разновидность договора.

Согласно ч. 1, 4 ст. 421 ГК РФ  граждане и юридические лица свободны в заключении договора.  Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422). В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

Согласно п. 2, 3, 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» норма, определяющая права и обязанности сторон договора, является императивной, если она содержит явно выраженный запрет на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного этой нормой правила (например, в ней предусмотрено, что такое соглашение ничтожно, запрещено или не допускается, либо указано на право сторон отступить от содержащегося в норме правила только в ту или иную сторону, либо названный запрет иным образом недвусмысленно выражен в тексте нормы). Вместе с тем из целей законодательного регулирования может следовать, что содержащийся в императивной норме запрет на соглашение сторон об ином должен толковаться ограничительно. В частности, суд может признать, что данный запрет не допускает установление сторонами только условий, ущемляющих охраняемые законом интересы той стороны, на защиту которой эта норма направлена.

При отсутствии в норме, регулирующей права и обязанности по договору, явно выраженного запрета установить иное, она является императивной, если исходя из целей законодательного регулирования это необходимо для защиты особо значимых охраняемых законом интересов (интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т.д.), недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон либо императивность нормы вытекает из существа законодательного регулирования данного вида договора. В таком случае суд констатирует, что исключение соглашением сторон ее применения или установление условия, отличного от предусмотренного в ней, недопустимо либо в целом, либо в той части, в которой она направлена на защиту названных интересов. При этом, если норма содержит прямое указание на возможность предусмотреть иное соглашением сторон, суд исходя из существа нормы и целей законодательного регулирования может истолковать такое указание ограничительно, то есть сделать вывод о том, что диспозитивность этой нормы ограничена определенными пределами, в рамках которых стороны договора свободны установить условие, отличное от содержащегося в ней правила. При возникновении спора об императивном или диспозитивном характере нормы, регулирующей права и обязанности по договору, суд должен указать, каким образом существо законодательного регулирования данного вида договора, необходимость защиты соответствующих особо значимых охраняемых законом интересов или недопущение грубого нарушения баланса интересов сторон предопределяют императивность этой нормы либо пределы ее диспозитивности.

Если норма не содержит явно выраженного запрета на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного в ней, и отсутствуют критерии императивности, указанные в пункте 3 настоящего постановления, она должна рассматриваться как диспозитивная. В таком случае отличие условий договора от содержания данной нормы само по себе не может служить основанием для признания этого договора или отдельных его условий недействительными по статье 168 ГК РФ.

Согласно п. 2 ст. 381 ГК РФ если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.

Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.

Пункт 2. ст. 381 ГК РФ регулирует правоотношения сторон договора задатка, и из данной нормы не следует, что данное регулирование направлено на защиту более слабой стороны договора по сравнению с другим участником сделки. Значит, нужно исходить из того, что участники сделки задатка имеют равные права при заключении договора задатка, и свободны в заключении договора задатка, а также свободны в установлении условий договора задатка. Пункт 2 ст. 381 ГК РФ не содержит косвенного или прямого запрета на установление условий в договоре задатка о том, что сторона получившая задаток, может возвратить только полученную сумму, а не двойную сумму. Установление иных условий в договоре задатка по сравнению с теми, что предусмотрены п. 2 ст. 381 ГК РФ не ущемит права одной из сторон, а также не нарушит публичных интересов, так как норма данной статьи не содержит запрета на установление иных условий под страхом недействительности сделки.   В этом случае, норма п. 2 ст. 381 ГК РФ не применяется при разрешении спора сторон, так как такое условие фактически переданную сумму приравнивает к авансу. В тоже время, пункт 2 ст. 381 ГК РФ не содержит формулировки «если договором не установлено иное», которая явно свидетельствует о диспозитивности правовой нормы. Однако, и явно императивной данную норму назвать нельзя, так как данная норма не направлена на защиту публичных интересов и (или) наименее защищённой стороны участника гражданских правоотношений, когда требуется жесткое регулирование правоотношений сторон.

Таким образом, возможно установить условие в договоре задатка отличное от п. 2 ст. 381 ГК РФ, если условия договора задатка не противоречат общим положениям норм о задатке или авансе, не ущемляют положение одной из сторон, и не ухудшает положения сторон по сравнению с тем, что установлено в данной норме. Например, установление условия о том, что сторона получившая задаток, и нарушившая условие основного договора, возвращает полученную сумму, противоречит п. 2 ст. 381 ГК РФ, но не противоречит общему смыслу аванса. По своей сути такое условие является авансом, если даже договор поименован, как договор задатка.